Giustizia è fatta! Dopo 10 anni di lotte il Consiglio di Stato afferma che…

Abbiamo il piacere di comunicarvi che il Consiglio di Stato, con la sentenza 4513 del 1° giugno 2022, ha rigettato la tesi del Ministero della Salute, secondo cui l’elenco di cui all’art. 5 del D.M. del 9.8.2019 non sarebbe attuativo dell’art. 1 della legge 145/2018, in quanto avrebbe solo finalità “statistiche”, nonché gli appelli promossi dai massofisioterapisti privi del requisito dei 36 mesi di esperienza prima del 1° gennaio 2019.

Il Consiglio di Stato  -aderendo pienamente alla tesi  F.I.MFT.-  ha infatti confermato che  l’art. 1 della L. n. 145/2018, pur abrogando l’articolo 1 della legge n. 403 del 1971, con conseguente dequotazione della figura dei massofisioterapisti da professionisti sanitari a meri operatori di interesse sanitario, ha fatto salvo il diritto ad esercitare la professione sanitaria di tutti i Massofisioterapisti iscrittisi ai corsi professionali entro l’a.s. 2012/2013, che, avendo conseguito il diploma entro il 2015, hanno potuto maturare 36 mesi di esperienza lavorativa entro il 2018 .

Questi ultimi hanno infatti mantenuto l’abilitazione all’esercizio della professione sanitaria in virtù dell’iscrizione all’elenco speciale ad esaurimento di cui al DM. 9 agosto 2019, approvato ai sensi dell’art. 4, comma 4 bis, della L. n. 42/99 (introdotto dalla l. n. 145/18).

Il Consiglio di Stato ha chiarito che “8.8 … Non può, dunque, essere revocato in dubbio come il D.M. del 9.8.2019 tragga il suo DIRETTO FONDAMENTO dalle previsioni normative di rango primario compendiate NELLA LEGGE 145/2018.  8.9. Né a diverse conclusioni può condurre la circostanza, di per se stessa anodina, dell’autonoma COLLOCAZIONE DELLA DISPOSIZIONE SUI MASSIOFISIOTERAPISTI ALL’INTERNO DI UN ARTICOLO, L’ART. 5 DEL D.M. 9.8.2019, diverso da quello dedicato alle “altre” professioni sanitarie: tanto deriva dalla circostanza che la figura qui in rilievo non è stata riordinata quale professione sanitaria, … non può però negarsi che nell’originario impianto regolatorio tale figura fosse allineata alla categoria tipologia delle professioni sanitarie di guisa che il mantenimento di una disciplina comune nei limiti suindicati, e volta a superare un arco temporale segnato da normative non sempre chiare e intellegibili, ha un FONDAMENTO LOGICO E DI GIUSTIZIA SOSTANZIALE. Resta, dunque, confermata L’OMOGENEITÀ DEGLI INTENDIMENTI CHE HANNO GOVERNATO LA SCELTA DEL LEGISLATORE: istituire gli ELENCHI speciali ad esaurimento DELLE PROFESSIONI SANITARIE per coloro che non avessero il nuovo titolo abilitante, ma una qualificata esperienza maturata in conformità all’originario titolo e garantire continuità operativa anche a quei massofisioterapisti parimenti non più legittimati in base al solo diploma ad esercire un’attività avente in passato la dignità di PROFESSIONE SANITARIA, ma al contempo qualificati sul campo da una vasta esperienza acquisita in coerenza con le possibilità professionali garantite dal pregresso ordinamento.”

In altre parole i massofisioterapisti sono stati inseriti nel distinto elenco di cui all’art. 5 non certo perché – come erroneamente affermato dal Ministero della Salute – non avessero conservato la qualifica di professionisti sanitari, bensì unicamente perché la loro professione sanitaria non era stata riordinata.

Invero “8.5. … l’approdo del lungo e complesso iter di riforma che ha interessato il profilo professionale in argomento, come già sopra anticipato, non ha del tutto eliminato dall’ordinamento la figura del massofisioterapista, avendone unicamente favorito la TRASMIGRAZIONE DALLA CATEGORIA GIURIDICA DI “PROFESSIONISTA SANITARIO” a quella di “operatore di interesse sanitario”. Muovendo da siffatta premessa, deve dunque qui precisarsi che gli interventi regolatori da ultimo menzionati involgono ESCLUSIVAMENTE L’ATTITUDINE DEL DIPLOMA in questione, CONSEGUITO AI SENSI DELLA L. N. 403/71, A REGGERE, IN VIA ECCEZIONALE E AD ESAURIMENTO, L’ESERCIZIO DI ATTIVITÀ GIÀ RICADENTI NEL DISTINTO AMBITO DELLE PROFESSIONI SANITARIE … 8.6. L’EFFETTO INNOVATIVOche si riconnette alle previsioni normative qui in rilievo, e sempreché sussistano le condizioni previste dall’ART. 5 DEL D.M. DEL 9.8.2019, si risolve, dunque, NELL’AMPLIAMENTO DELL’ORDINARIA ATTITUDINE ABILITATIVA DEL DIPLOMA DI MASSOFISIOTERAPISTA, SICCOME IMPLEMENTATA, rispetto alle possibilità connesse allo status di operatore di interesse sanitario, NELLA SUA CAPACITÀ DI INTERCETTARE ANCORA, E IN VIA ECCEZIONALE, GLI SBOCCHI PROFESSIONALI GIÀ GARANTITI NEL PREVIGENTE ORDINAMENTO A TALE FIGURA PROFESSIONALE.”

In altre parole la L. n. 145/2018 ha “sanato” la posizione dei massofisioterapisti iscritti ai corsi prima del 2006, quando il Ministero della Salute ha decretato che il massofisioterapista non è più “professionista sanitario”, mantenendo in via derogatoria tale qualifica a tutti i massofisioterapisti iscritti nell’elenco speciale ad esaurimento, poi attuato dall’art. 5 del DM.9.8.19, per sanare una situazione di fatto consolidatesi nel passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento.

In estrema sintesi il Consiglio di Stato sottolinea che l’art. 1 della l. n. 145/2018 costituisce una legge “sanatoria”, volta a “8.7 … regolarizzare, conciliandola con le esigenze di tutela della salute, la PROFESSIONALITÀ acquisita sul campo da quei massofisioterapisti che potevano vantare una vasta esperienza lavorativa, conseguente all’esercizio di UN’ATTIVITÀ PROFESSIONALE SVOLTA IN PIENA AUTONOMIA e in un periodo storico che, a cagione delle incertezze indotte dalla sopra ricostruita stratificazione dei processi di riforma, aveva ingenerato legittimi AFFIDAMENTI SULLA AMPIEZZA ABILITANTE DEL TITOLO in argomento.”

 Ne discende che i massofisioterapisti iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 5 conservano in via eccezionale la qualifica di PROFESSIONISTI SANITARI e l’abilitazione all’esercizio della relativa professione.

Il Consiglio di Stato ribadisce sul punto – smentendo categoricamente quanto affermato dal Ministero della Salute – che non vi è alcuna differenza tra gli elenchi di cui all’art. 1 e quello di cui all’art. 5 del D.M. del 9 agosto 2019, in quanto sono stati tutti creati per consentire ai professionisti che hanno svolto un’attività professionale in regime di lavoro dipendente o autonomo, per un periodo minimo di 36 mesi, anche non continuativi, negli ultimi 10 anni, di continuare a svolgere la relativa professione sanitaria.  Secondo il Consiglio di Stato “8.2. E’ evidente l’intento, anzitutto, del legislatore di salvaguardare – in uno alle esigenze di continuità e di funzionalità dei servizi sanitari – le aspettative di tutti quegli operatori che, nel travagliato periodo di attuazione e completamento del processo di riforma delle professioni sanitarie, avevano esercitato la propria attività in coerenza con l’abilitazione conseguita nella vigenza della preesistente disciplina acquisendo sul campo l’esperienza necessaria ad assicurare il medesimo standard di conoscenza e di abilità ordinariamente maturato all’esito del percorso di formazione tracciato dal nuovo regime giuridico.  8.3. E LA STESSA MISSIONE ASSOLVE L’ISTITUZIONE PER I MASSOFISIOTERAPISTI DELL’ELENCO SPECIALE AD ESAURIMENTO DI CUI ALL’ART. 5 vieppiù reso necessario dalla lunga vicenda normativa e interpretativa innanzi riepilogata che, dopo una momentanea collocazione tra le “professioni sanitarie non riordinate”, ha visto il conclusivo approdo del massofisioterapista tra gli “operatori di interesse sanitario”. Come già affermato da questa Sezione la previsione della legge di bilancio 2019, nell’ammettere l’iscrizione nei predetti elenchi speciali solo a chi abbia esercitato l’attività professionale per almeno trentasei mesi negli ultimi dieci anni, di fatto consente l’iscrizione solo a chi vanti un titolo conseguito non più tardi del 2015, avendo iniziato il corso di formazione triennale non più tardi dell’anno formativo 2012/2013, quando il massofisioterapista era qualificato come “PROFESSIONE SANITARIA non riordinata” anche nella classificazione pubblicata dal Ministero della Salute (cfr. Cons. St., sez. III, 16 novembre 2021 n. 7618). 8.4. Non ha, dunque, pregio il costrutto giuridico attoreo nella parte in cui si contesta il presunto disallineamento, in parte qua, del D.M. impugnato in prime cure rispetto alla legge n. 145 del 2018, da cui deriverebbe il contestato vizio di carenza di potere.”  Sul punto il Collegio osserva che, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, il D.M. impugnato si dispiega in senso conforme all’art. 1, commi 537 e 538, della legge n. 145 del 2018”.

 Il Consiglio di Stato ha inoltre confermato quanto sostenuto dalla F.I.MFT anche in merito al fatto che il riconoscimento della qualificata esperienza di 36 mesi, richiesta per l’inserimenti nell’elenco di cui all’art. 5, costituisce una DIRETTA APPLICAZIONE DELLA “DIRETTIVA 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, la quale, infatti, prevede espressamente che “È assimilato a un titolo di formazione ogni titolo di formazione rilasciato in un paese terzo se il suo possessore ha, nella professione in questione, un‘esperienza professionale di tre anni sul territorio dello Stato membro che ha riconosciuto tale titolo” (art. 3 comma 3) e che lo Stato membro ospitante può “esigere dal richiedente un tirocinio di adattamento non superiore a tre anni o una prova attitudinale se: a) la formazione dallo stesso ricevuta riguarda materie sostanzialmente diverse da quelle coperte dal titolo di formazione richiesto nello Stato membro ospitante; b) la professione regolamentata nello Stato membro ospitante include una o più attività professionali regolamentate mancanti nella corrispondente professione nello Stato membro di origine del richiedente e la formazione richiesta nello Stato membro ospitante riguarda materie sostanzialmente diverse da quelle oggetto dell’attestato di competenza o del titolo di formazione del richiedente” (art. 14).” (così il punto 12.7 della sentenza).

In altri termini il Ministero della Salute non poteva non inserire negli elenchi ad esaurimento i massofisioterapisti in possesso del requisito di 36 mesi, non solo in quanto inserimento imposto dal legislatore con la L. n. 145/2018, costituendo il “D.M. del 9.8.2019 lo sviluppo attuativo della previsione di cui all’articolo 1 comma 537 della legge 145/2018” (così il punto 8.8 della sentenza), ma anche perché era la stessa normativa eurounitaria a richiederlo, posto che “12.7. … il requisito esperienziale si rivela una forma di compensazione necessaria, in vista della regolarizzazione della pregressa situazione di fatto, per uniformare, già sul piano nazionale, gli standard minimi di professionalità esigibili da determinate figure professionali oltretutto nella stretta osservanza delle esigenze di tutela della salute pubblica, premessa questa indefettibile per garantire poi operatività al principio del mutuo riconoscimento dei titoli in ambito europeo in vista dell’attuazione del principio della libera circolazione di persone e servizi tra Stati membri.”

 La natura derogatoria ed eccezionale della previsione normativa contenuta nella L. n. 145/2018, (che ha espressamente abilitato i massofisioterapisti iscritti nell’elenco speciale a “continuare a svolgere le attività professionali previste dal profilo della professione SANITARIA di riferimento purché si iscrivano […] negli elenchi speciali ad esaurimento”, conservando così la loro qualifica di professionisti sanitari), comporta peraltro che i diplomati iscrittisi ai corsi a partire dall’a.s. 2013/2014, che non hanno potuto maturare i 36 mesi prima del 1° gennaio 2019 (data di entrata in vigore della l. n. 145/18, v. art. 19), non possono beneficiare della disciplina derogatoria introdotta dalla l. n. 145/18, per cui rientrano invece nell’ambito della categoria dei meri “operatori di interesse sanitario”, di cui al comma 2 dell’art. 1 della legge n. 43/2006. Il Consiglio di Stato sottolinea infatti che “11. In mancanza delle speciali condizioni previste dall’articolo 5 del D.M. del 9.8.2019, la cui valenza derogatoria ed eccezionale non è suscettiva di applicazione analogica, si riespande, dunque, la regola generale che vuole i massofisioterapisti abilitati solo come operatori di interesse sanitari”.

Tale diversa qualificazione secondo il Consiglio di Stato non può essere tacciata di incostituzionalità in quanto “solo i massofisioterapisti già da tempo inseriti nel mercato del lavoro svolgendo un’attività con AUTONOMIA PROFESSIONALE E DIGNITÀ PROPRIA DI PROFESSIONE SANITARIA possono vantare un affidamento qualificato a vedersi riconosciuta in ottica conservativa una posizione già acquisita”.

Conclusivamente, il Consiglio di Stato ha definitivamente chiarito la qualifica di professionisti sanitari di tutti i massofisioterapisti iscritti negli elenchi di cui al DM. 9 agosto 2019. Si tratta di una sentenza storica non solo perché ha fatto finalmente chiarezza sulla natura di professione sanitaria ad esaurimento della figura del massofisioterapista iscritto negli elenchi speciali, riconoscendo agli stessi l’autonomia professionale e la dignità propria di professione sanitaria concretamente svolta, ma anche per le sue importanti conseguenze anche sotto il profilo assicurativo e formativo.

 A quest’ultimo riguardo la sentenza in esame avrà infatti delle indubbie ricadute innanzitutto sul contenzioso già promosso dalla F.I.MFT. davanti al TAR Lazio, volto ottenere l’ammissione alla formazione ECM. dei massofisioterapisti iscritti agli elenchi speciali.

Come noto i crediti ECM. rivestono una particolare rilevanza soprattutto in seguito all’emanazione dell’art. 38 bis del DL. n. 152/2021 (inserito in sede di conversione dall’articolo 1, comma 1, della Legge 29 dicembre 2021, n. 233), con cui si è sancito che «l’efficacia delle polizze assicurative di cui all’articolo 10 della legge 8 marzo 2017, n. 24, è condizionata all’assolvimento in misura non inferiore al 70 per cento dell’obbligo formativo individuale dell’ultimo triennio utile in materia di formazione continua in medicina.»

Riteniamo infatti che la sentenza del Consiglio di Stato consentirà anche ai massofisioterapisti iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. del DM. 9.8.2019 di partecipare al programma di formazione continua ECM. e quindi di continuare ad essere protetti dalle polizze per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera.

Non ci rimane pertanto che complimentarci con la Federazione Italiana Massofisioterapisti per l’ottimo lavoro di squadra svolto e i brillanti risultati conseguiti.

• to Giovanni Rinaldi – -avv.to Nicola Zampieri –