In particolare, alcuni operatori sanitari hanno preteso di desumere dalla sentenza n. 15121/2024 del TAR Lazio la modifica della qualifica di professionista sanitario, inequivocabilmente attribuita dalla l. n. 145/2018 ai massofisioterapisti che hanno chiesto ed ottenuto l’inserimento nell’elenco speciale ad esaurimento, tenuto dal TSRM. ai sensi dell’art. 5 del D.M. 09.08.2019.
Sempre secondo tali operatori la citata sentenza, laddove qualifica come meri «operatori di interesse sanitario» tutti i massofisioterapisti, ancorché iscritti nell’elenco ad esaurimento, avrebbe confermato quanto chiarito dalla giurisprudenza amministrativa in relazione allo status dei massofisioterapisti.
Entrambe tali asserzioni risultano totalmente inesatte, in quanto non considerano non solo l’assetto normativo di riferimento, ma neppure l’orientamento della giurisprudenza, la quale ha costantemente statuito che «Nell’attuale assetto ordinamentale, in relazione alla istituzione dell’albo dei fisioterapisti e della riforma dei titoli abilitanti alla iscrizione nel predetto albo, il legislatore statale ha inteso qualificare la professione di massofisioterapista come PROFESSIONE ad esaurimento, relativamente a quei soggetti che, in possesso del relativo titolo, abbiano maturato il requisito dell’esercizio professionale per un periodo pari a 36 mesi negli ultimi dieci anni alla data di entrata in vigore della legge 145/2018» (così ex multis: TAR Lazio, Sezione III Quater, n. 7207/2021).
Al riguardo deve primariamente osservarsi come l’affermazione secondo cui i massofisioterapisti non sarebbero più professionisti sanitari non tiene innanzitutto conto del fatto che una sentenza non può modificare l’inquadramento normativo di un professionista sanitario. Invero la qualifica di professionisti sanitari dei massofisioterapisti iscritti nell’elenco ad esaurimento (di cui all’art. 5 del D.M. 9 agosto 2019) non può certo essere posta in dubbio in presenza di una disposizione, dal chiaro tenore letterale, come quella contenuta nella legge n. 145/2018, in forza della quale: «coloro che svolgono, o abbiano svolto un’attività professionale in regime di lavoro dipendente o autonomo, per un periodo minimo di trentasei mesi, anche non consecutivi, negli ultimi 10 anni, possono continuare a svolgere le attività professionali previste dal profilo della PROFESSIONE SANITARIA di riferimento purché si iscrivano […] negli elenchi speciali ad esaurimento istituiti presso gli Ordini dei TSRM-PSTRP.» (così l’art 1 comma 537 della L. n. 145/2018).
Come chiarito dallo stesso Tar Lazio «il legislatore statale è dunque intervenuto, in funzione suppletiva e sanante, per evitare eccessive negative ricadute sul piano sociale e lavorativo di soggetti che avevano nel frattempo comunque proseguito, in buona fede, la propria attività. Di qui la eccezionale RICONDUCIBILITÀ di tali figure, mediante il modello degli elenchi “ad esaurimento”, nel novero delle PROFESSIONI SANITARIE … il legislatore statale del 2018, pur nella sua lata discrezionalità, è stato comunque in grado di individuare un “SOTTOINSIEME” di siffatta categoria (massofisioterapisti) razionalmente coniugabile con le sottese e imprescindibili esigenze di tutela della salute della collettività intera» (così: TAR Lazio, Sezione Terza Quater, sent. n. 9374/2022).
In altre parole prima della sentenza n. 15121/2024 la giurisprudenza aveva incessantemente dato atto che L. n. 145/2018 ha suddiviso la figura del massofisioterapista in 2 SOTTOGRUPPI:
L’asserto dei citati operatori collide pertanto con il chiaro tenore letterale dell’art. 1 della L. n. 145/18, con cui il legislatore ha fornito una interpretazione autentica sulla natura di professione sanitaria dell’attività svolta dai Massofisioterapisti inseriti nell’elenco ad esaurimento, di cui all’art. 5 del DECRETO MINISTERIALE DEL 9 AGOSTO 2019, espressamente emanato «AI SENSI del comma 4-bis, dell’art. 4, della L. n. 42/99, introdotto dall’ART. 1, COMMA 537, DELLA L. N. 145/18», che autorizza i massofisioterapisti, inseriti nell’elenco ad esaurimento, a «continuare a svolgere le attività professionali previste dal profilo della PROFESSIONE SANITARIA», proprio in quanto hanno conseguito competenze professionali sanitarie idonee a garantire una adeguato svolgimento della professione sanitaria.
Né poteva essere altrimenti posto che l’art. 1 della L. n. 403/71 – abrogato dal comma 542 dell’articolo 1 della legge n. 145/2018 solo a decorrere dall’1.1.2019 – sanciva espressamente che l’attività del massofisioterapista costituisce una «PROFESSIONE sanitaria», per cui, non essendo intervenuti fino al 2018 atti di soppressione o di riordino della figura professionale, il legislatore, quando ha abrogato la pregressa normativa, non poteva certo non salvaguardare la posizione dei massofisioterapisti che si erano iscritti alle Scuole regionali sotto la vigenza delle L. n. 403/71, svolgendo per più di 36 mesi la professione sanitaria.
In tal senso si è espressa anche la FEDERAZIONE NAZIONALE DEGLI ORDINI DEI TSRM. E DELLE PROFESSIONI SANITARIE TECNICHE E DELLA RIABILITAZIONE che, nella nota del 4 agosto 2020, ha sottolineato come «a norma della legge 145/2018 (e, in particolare, alla luce del comma 4bis della L. n. 42/999, introdotto dal comma 537 dell’art. 1 della L. n. 145/2018) e dell’art. 5 del DM 9 agosto 2019 è stato istituito l’elenco speciale ad esaurimento dei Massofisioterapisti, tenuto presso gli Ordini dei Tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione. Risulta pacifico, pertanto, che i Massofisioterapisti eroghino prestazioni sanitarie (lo ha recentemente confermato anche la circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 19/E datata 8/7/2020). Alla luce di ciò, riteniamo che, rispetto all’attuale, una più corretta qualificazione dei Massofisioterapisti possa essere “PROFESSIONE SANITARIA a esaurimento”» (così la nota del 4/8/2020 del Presidente del TSRM-PSTRP. al Ministero della Salute).
Per quanto riguarda poi la posizione della giurisprudenza non risulta assolutamente corretta l’affermazione secondo cui la sentenza n. 15121/2024 avrebbe confermato la giurisprudenza amministrativa, in quanto la giurisprudenza degli ultimi anni aveva in realtà insistentemente ribadito che i Massofisioterapisti inseriti nell’elenco ad esaurimento di cui all’art. 5 del D.M. del 2019 sono sussumibili entro l’ambito delle professioni sanitarie.
Invero lo stesso TAR Lazio, prima della sentenza n. 15121/2024, aveva sempre riconosciuto che i massofisioterapisti iscrittisi ai corsi regionali prima del 2013 hanno diritto a mantenere la qualifica di professionisti, mediante l’iscrizione all’elenco ad esaurimento, poiché «con l’intervento da ultimo adottato (legge n. 145 del 2018) il legislatore statale ha comunque inteso sostanzialmente “regolarizzare” la posizione di tutti quei massofisioterapisti che ormai da lungo tempo si trovavano ad operare, in qualche misura, nello specifico settore della riabilitazione (cfr., in tal senso, proprio il Dossier Senato del 27 dicembre 2018, pag. 327). Onde consentire ai medesimi di proseguire legittimamente la propria attività, e dunque anche allo scopo di evitare particolari negative ricadute in termini sociali ed occupazionali, si è così stabilito di istituire il predetto elenco speciale “ad esaurimento” … Di qui l’eccezionale riconducibilità di tali figure, mediante il modello degli elenchi “ad esaurimento”, nel novero delle professioni sanitarie» (così ex multis: TAR Lazio, Sezione III Quater, 08/06/2021, n. 6805, Presidente, Estensore dr. Riccardo Savoia, che sottolinea come «il legislatore statale del 2018, pur nella sua lata discrezionalità, è stato comunque in grado di individuare un “sottoinsieme” di siffatta categoria (massofisioterapisti) razionalmente coniugabile con le sottese e imprescindibili esigenze di tutela della salute della collettività intera». Cfr. in termini, fra le più recenti, le sentenze del TAR Lazio, Sezione Terza Quater, nn. 5051, 6610, 6628, 6650, 6659, 6661, 6663, 6664, 6684, 6686, 6689, 6692, 6700, 6804, 7207, 7274, 7275, 7618, 8036, 8788, 8790, 8872 e 8874 del 2021).
Il Consiglio di Stato aveva a sua volta costantemente accertato che «L’art. 5 del D.M. 9 agosto 2019 configura invero puntuale attuazione del comma 537 dell’art. 1 della L. N. 145 DEL 2018, norma primaria che … ha permesso l’iscrizione all’elenco speciale ad esaurimento ai massofisioterapisti in possesso di un titolo conseguito ai sensi della legge n. 403 del 1971, purché abbiano svolto trentasei mesi di attività lavorativa, anche non continuativa, negli ultimi dieci anni alla data del 1° gennaio 2019. Tale disposizione legislativa, CERTAMENTE APPLICABILE AI MASSOFISIOTERAPISTI (a nulla rilevando che la relativa professione sanitaria non sia stata oggetto di riordino) … è coerente con l’impianto regolatorio della direttiva 2005/36, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, la quale stabilisce espressamente che “E’ assimilato a un titolo di formazione ogni titolo di formazione rilasciato in un paese terzo se il suo possessore ha, nella professione in questione, un’esperienza professionale di tre anni sul territorio dello Stato membro che ha riconosciuto tale titolo” (art. 3, comma 3)» (così, ex pluribus, Cons. Stato, Sez. I, n. 2076/2022, che sottolinea inoltre come «la scelta del legislatore di permettere l’iscrizione a coloro che hanno maturato trentasei mesi di attività negli ultimi dieci anni non presenta profili di irragionevolezza, essendo pienamente coerente “con il torno di tempo in cui si completa l’ordinario percorso formativo oggi previsto per il conseguimento della laurea in fisioterapia, vale a dire l’ambito professionale più vicino, in passato, a quello dei massofisioterapisti»).
Il TAR Lazio, con la sentenza n. 15121/2024, ha quindi erroneamente rigettato il ricorso proposto contro il Ministero della Salute, atteso che all’interprete non è consentito correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono. In presenza di una disposizione come quella contenuta nell’articolo 1, comma 537, della L. n. 145/2018, che stabilisce che i massofisioterapisti iscritti negli elenchi speciali ad esaurimento istituiti presso gli Ordini dei TSRM-PSTRP. «possono continuare a svolgere le attività professionali previste dal profilo della PROFESSIONE SANITARIA di riferimento», il TAR pertanto non poteva certo riqualificare gli stessi come meri operatori di interesse sanitario, poiché in base all’art. 12 delle preleggi l’interpretazione della norma di legge è sottoposta al primato del criterio letterale, che, per il suo carattere di oggettività e per il suo naturale obiettivo di ricerca del senso normativo maggiormente riconoscibile e palese, rappresenta il criterio cardine nella interpretazione della legge vincolante anche per il TAR..
Per completezza si evidenzia come si perverrebbe al medesimo risultato anche qualora si ritenesse possibile ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario della mens legis, posto che dai lavori preparatori alla c.d. “Legge di Stabilità 2019” emerge a chiare lettere che la L. n. 145/2018 è stata emanata proprio per consentire ai massofisioterapisti di continuare a svolgere la professione sanitaria, salvaguardando, al tempo stesso, la tutela della salute, mediante la subordinazione dell’iscrizione nell’elenco speciale al possesso di una esperienza specifica minima di trentasei mesi maturata prima della L. n. 145 del 2018.
Nei Dossiers del Senato del 23 e del 27 dicembre 2018 (pag. 327 e ss.) e del 22 gennaio 2019 (pag. 659), si sottolinea infatti, in maniera inequivocabile, che il Senato ha inserito il comma 537 nell’art. 1 della L. n. 145/18, poi recepito nell’articolo 5 del D.M. 9 agosto 2019, per garantire anche ai massofisioterapisti «che si sono formati successivamente al 17.3.1999 (data di entrata in vigore della l. n. 42/99) … la possibilità di CONTINUARE AD ESERCITARE LE ATTIVITÀ RICONDUCIBILI ALLA PROFESSIONE DI FISIOTERAPISTA, iscrivendosi nell’elenco speciale di riferimento».
Il TAR. Lazio, con la sent. n. 17145/2022, aveva pertanto annullato la delibera n. 3/2022, adottata dalla Commissione Nazionale per la Formazione Continua, «nella parte in cui esclude i massofisioterapisti di cui all’art. 5 del D.M 9 agosto 2022 – e solamente a tali massofisioterapisti – dall’obbligo di ECM a far data 01.01.2023», proprio in quanto «il D.M. del 9 agosto 2019 … ha al contempo disposto, con una disposizione autonoma contenuta nell’art. 5, l’istituzione presso gli Ordini dei TSRM. anche dell’elenco speciale ad esaurimento dei massofisioterapisti il cui titolo è stato conseguito ai sensi della legge n. 403 del 1971. … Ratio di tale disposizione è evidentemente quella di salvaguardare le aspettative di tutti quegli operatori che … avevano esercitato la propria attività in coerenza con l’abilitazione conseguita nella vigenza della preesistente disciplina, acquisendo sul campo l’esperienza necessaria ad assicurare il medesimo standard di conoscenza e di abilità ordinariamente maturato all’esito del percorso di formazione tracciato dal nuovo regime giuridico. Sul punto, il Consiglio di Stato ha evidenziato che: “Come già affermato da questa Sezione la previsione della legge di bilancio 2019, nell’ammettere l’iscrizione nei predetti elenchi speciali solo a chi abbia esercitato l’attività professionale per almeno trentasei mesi negli ultimi dieci anni, di fatto consente l’iscrizione solo a chi vanti un titolo conseguito non più tardi del 2015, avendo iniziato il corso di formazione triennale non più tardi dell’anno formativo 2012/2013, quando il massofisioterapista era qualificato come “PROFESSIONE SANITARIA non riordinata” anche nella classificazione pubblicata dal Ministero della Salute … nell’originario impianto regolatorio tale figura fosse allineata alla categoria tipologia delle PROFESSIONI SANITARIE … il legislatore ha quindi inteso diversificare la disciplina dei massofisioterapisti di cui all’art. 5 del DM 9 agosto 2019, da quella dei massofisioterapisti che non sono in possesso dei requisiti per l’iscrizione a detto elenco; – la previsione della legge di bilancio 2019 … si risolve, dunque, nell’ampliamento dell’ordinaria attitudine abilitativa del diploma di massofisioterapista siccome implementata, rispetto alle possibilità connesse allo status di operatore di interesse sanitario, nella sua capacità di intercettare ancora, e in via eccezionale, gli sbocchi professionali già garantiti nel previgente ordinamento a tale figura professionale » (così: TAR Lazio, Sezione Terza Quater, sent. n. 17145/2022, che «Ritiene pertanto che il provvedimento oggetto della presente impugnativa debba essere dichiarato illegittimo nella parte in cui esclude i massofisioterapisti di cui all’art. 5 del D.M 9 agosto 2022 – e solamente a tali massofisioterapisti – dall’obbligo di ECM a far data 01.01.2023»).
A questo punto sorge spontanea la domanda come abbia potuto l’estensore della sentenza pervenire all’immotivato cambiamento interpretativo dell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui solo i massofisioterapisti non iscritti nell’elenco ad esaurimento vanno classificati come operatori di interesse sanitario, come precisato anche dalla sentenza n. 4513 del 2022 del Consiglio di Stato, richiamata nella sentenza n. 15121/2024.
Sembrerà assurdo ma l’estensore della sentenza pare essere giunta a tale risultato partendo dall’erroneo presupposto che il Consiglio di Stato ha rigettato gli appelli volti ad ottenere la riclassificazione come professionisti sanitari, senza accorgersi che gli appelli non erano stati proposti dai massofisioterapisti iscritti nell’elenco ad esaurimento di cui all’art. 5 del D.M. 9 agosto 2019, bensì dai massofisioterapisti privi del requisito dell’anzianità di 36 mesi, che richiedevano l’annullamento del D.M. 9 agosto 2019, nella parte in cui consentiva l’iscrizione nell’elenco ad esaurimento ai soli professionisti che si erano iscritti ai corsi regionali PRIMA DELL’ANNO FORMATIVO 2013/2014, quando era ancora vigente la L. n. 403/71 e il Ministero della Salute ancora qualificava i massofisioterapisti come “professionisti sanitari”, ESERCITANDO, conseguentemente, per almeno 36 MESI la professione sanitaria di massofisioterapista.
L’estensore della sentenza non si è quindi resa conto del fatto che il Consiglio di Stato, laddove ha riclassificato come operatori di interesse sanitario i massofisioterapisti, si è riferito unicamente ai massofisioterapisti che non avevano ottenuto l’iscrizione nell’elenco ad esaurimento, poiché privi del requisito dei 36 mesi, che rivendicavano la possibilità di richiedere l’iscrizione nell’elenco ad esaurimento in modo da potere continuare anche loro a svolgere la libera professione.
Il Consiglio di Stato, pur rigettando gli appelli dei massofisioterapisti che non avevano potuto iscriversi nell’elenco ad esaurimento, aveva infatti confermato che viceversa i massofisioterapisti che hanno ottenuto l’iscrizione nell’elenco ad esaurimento (in quanto in possesso dei 36 mesi di esperienza) mantengono la qualifica di “professionisti sanitari”, poiché «il requisito esperienziale si rivela una forma di compensazione necessaria, in vista della regolarizzazione della pregressa situazione di fatto, per uniformare, già sul piano nazionale, gli standard minimi di professionalità esigibili da determinate figure professionali oltretutto nella stretta osservanza delle esigenze di tutela della salute pubblica, premessa questa indefettibile per garantire poi operatività al principio del mutuo riconoscimento dei titoli in ambito europeo in vista dell’attuazione del principio della libera circolazione di persone e servizi tra Stati membri» (così: Cons. St., III Sez., sentenza n. 4513 del 2022, e in senso conforme: Cons. St. sez. III, n. 7618 del 2021, Cons. St., sez. III n. 8036 del 2021 e Cons. Stato, Sez. I, n. 2076/2022).
L’errore in cui è incorso l’estensore della sentenza emerge chiaramente dalla pag. 20 della sentenza n. 15121/2024, in cui il TAR Lazio riconosce «l’attitudine del diploma in questione, conseguito ai sensi della l. n. 403/71, a reggere, in via eccezionale e ad esaurimento, l’esercizio di attività già ricadenti nel distinto ambito delle professioni sanitarie … 8.6. l’effetto innovativo che si riconnette alle previsioni normative qui in rilievo, e sempreché sussistano le condizioni previste dall’art. 5 del D.M. del 9.8.2019, si risolve, dunque, nell’ampliamento dell’ordinaria attitudine abilitativa del diploma di massofisioterapista, siccome implementata, rispetto alle possibilità connesse allo status di operatore di interesse sanitario, nella sua capacità di intercettare ancora, e in via eccezionale, gli sbocchi PROFESSIONALI già garantiti nel previgente ordinamento a tale figura professionale. 8.7. Nella suddetta prospettiva di “sanatoria”, inevitabilmente rivolta al passato, il legislatore ha inteso, dunque, regolarizzare, conciliandola con le esigenze di tutela della salute, la professionalità acquisita sul campo da quei massofisioterapisti che potevano vantare una vasta esperienza lavorativa, conseguente all’esercizio di un’attività professionale svolta in piena autonomia.»
La federazione ha pertanto già dato incarico ai propri legali di impugnare la citata sentenza proprio in quanto si pone in stridente contrasto con tutta la precedente giurisprudenza, che ha sempre interpretato l’art 1 comma 537 della L. n. 145/2018 nel senso che sono divenuti meri “operatori di interesse sanitario” esclusivamente i massofisioterapisti privi dell’esperienza professionale triennale, mentre i massofisioterapisti inseriti nelle liste “ad esaurimento”, di cui al dm. 9 agosto 2019, continuano a rivestire la qualifica di “PROFESSIONISTI SANITARI”.
Nel frattempo, in attesa della decisione del Consiglio di Stato, si evidenzia come nulla sia cambiato in merito alla qualificazione come professionisti sanitari dei Massofisioterapisti inseriti nell’elenco ad esaurimento di cui all’art. 5 del D.M. del 2019, i quali pertanto «possono continuare a svolgere le attività professionali previste dal profilo della PROFESSIONE SANITARIA di riferimento» (così l’art 1 comma 537 della L. n. 145/2018), ossia ad effettuare IN AUTONOMIA «il massaggio terapeutico, igienico, connettivale, estetico applicato allo sport, con modalità differenti a seconda della patologia e dell’età dei pazienti. Il massofisioterapista per le competenze acquisite è in grado di: lavorare sia in strutture pubbliche che private; svolgere TUTTE LE TERAPIE DI MASSAGGIO E DI FISIOTERAPIA» (così: DM. n. 105/1997).
Il Consiglio di Stato, nella sentenza a cui il TAR Lazio dichiara di volersi conformare, infatti riafferma in realtà che l’art. 1 della l. n. 145/2018 costituisce una legge “sanatoria”, volta a “«8.7 … REGOLARIZZARE, conciliandola con le esigenze di tutela della salute, la PROFESSIONALITÀ acquisita sul campo da quei massofisioterapisti che potevano vantare una vasta esperienza lavorativa, conseguente all’esercizio di UN’ATTIVITÀ PROFESSIONALE SVOLTA IN PIENA AUTONOMIA e in un periodo storico che, a cagione delle incertezze indotte dalla sopra ricostruita stratificazione dei processi di riforma, aveva ingenerato legittimi AFFIDAMENTI SULLA AMPIEZZA ABILITANTE DEL TITOLO in argomento» (così Consiglio di Stato, III Sez., sentenza n. 4513 del 1° giugno 2022).
Considerata l’ingannevolezza delle dichiarazioni riportate da alcuni siti e le gravi omissioni sull’effettivo contenuto della normativa e della prevalente giurisprudenza si confida che il Consiglio di Stato porrà rimedio al grave errore in cui è incorso l’estensore della sentenza e che il TSRM. fornirà corrette informazioni ai consumatori sulle reali caratteristiche delle mansioni esercitabili dai massofisioterapisti e sulla qualifica professionale dei Massofisioterapisti inseriti nell’elenco ad esaurimento di cui all’art. 5 del D.M. del 2019.
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Esatto, quello che più mi meraviglia è il disprezzo e probabilmente anche una forma di odio, spero di no, da parte di quei personaggi che hanno ottenuto la riconversione con la settimana enigmista e parlano pure… Ci si vede al CdS e nel frattempo godetevi l’estate e cercate di essere corretti, in tutti i sensi.